你了解夫妻间的“忠诚协议”吗？

兴隆县人民法院法官助理刘淇

近年来，由于社会处于转型加速期，人们之间的婚姻和两性关系出现问题的频率逐步提高，随着人们在情感方面危机意识的加强和法律意识的提高，选择以签订“忠诚协议”的方式来维护彼此情感和财产利益的现象越来越多。然而，对此种“忠诚协议”本身的性质和法律效力，我国目前实施的法律法规并没有给予明确的规定，导致各地有关“忠诚协议”案件的判决出现矛盾，甚至出现同案不同判的情况，一定程度上影响了司法的公平公正，由此引发的一系列社会问题也逐渐增多。理论界有关“忠诚协议”的性质和法律效力问题的论战也由此展开，各执一词，争议不断。

近些年，随着社会转型速度的加快和社会人际关系网的日益复杂，夫妻间出现人身或财产上问题的频率逐渐变高，夫妻关系问题经常成为社会大众关注的焦点问题，出于人们对婚姻关系的不信任感和维护自身权益的强烈意识，夫妻双方通过在婚前或婚后签订“忠诚协议”的方法来约定相关权利义务，维护彼此的情感或财产方面利益的现象越来越多。人们将婚姻关系问题的解决寄托于“忠诚协议”的签订，更希望通过协议的建立来约束对方的行为，维护自身的利益，维持双方婚姻关系的稳定。然而，不管是婚姻法还是其他法律，关于夫妻间“忠诚协议”的性质和效力问题，我国现行法律中并没有相关的明确规定，协议是否有效、协议违反方是否应当承担约定的违约责任、如何承担等现实问题的解决均没有法律依据作为指导。法律规制的模糊导致了各地法院在处理“忠诚协议”案件时做出的司法判决差异较大，出现了矛盾甚至是同案不同判的现象，一定程度上影响了司法的公平与公正。

一、全国首例“忠诚协议”案件引发的法律争议

（一）案情介绍

2002年，上海市的闵行区人民法院做出了对全国首例夫妻间“忠诚协议”案件的判决，成为了最具代表性的“忠诚协议”案件。

原告曾某与前妻离婚后在常州创业，于1999年进行征婚，认识了同是离异的贾某，接触一段时间后，二人登记结婚。基于双方均为再婚，二人为了维护婚姻关系的稳定，经过平等协商，夫妻双方于2000年6月签订了“忠诚协议书”。协议主要约定了夫妻双方对家庭、子女以及彼此的道德责任，以及人身财产上的权利和义务。其中，有关“违约责任”的约定是重点，即假如夫妻一方在婚内期间违背了道德义务，出现了类似婚外情的状况，要赔付对方30万元的名誉和精神损失费。协议签订后不久，曾某在婚内期间与某年轻女子发生不正当关系，并提出离婚诉讼，贾某也由此提出了反诉，以曾某违反了“忠诚协议”为由，要求曾某承担30万元的违约责任。上海市闵行区人民法院，肯定了“忠诚协议”的效力，并据此做出了离婚判决，并要求曾某支付给贾某30万元违约赔偿金。曾某进行了上诉，二审中，二人达成调解协议，最终以曾某赔付贾某25万元收尾。可见，在这起全国首例忠诚协议案件的判决中，法院肯定了“忠诚协议”的效力，但并未得到上海更高一级人民法院的肯定或者否定，而且，在此之后，其他地方法院面对此类案件时并非都肯定了“忠诚协议”的效力，使得“忠诚协议”的效力问题在司法判例中存在矛盾和模糊性。

（二）法律争议

闵行区法院的判决依据主要如下：第一、婚姻法第四条明确规定夫妻之间互负忠诚义务，“忠诚协议”的签订是对抽象的忠实义务的具体化，不违背婚姻法的原则与精神；第二、忠诚协议是夫妻双方在平等自愿的情况下签订的，不违反法律的禁止性规定和社会公共利益；第三、婚姻法规定，夫妻双方有权约定婚姻期间财产的处理权，并规定因一方犯重婚等重大过错导致离婚时，对方有权要求损害赔偿。判决作出后，一场轩然大波由此掀起，理论和实务中，学者们对此类案件中“忠诚协议”的效力认定问题争议不断。新婚姻法中第四条有关夫妻忠实义务的规定再次引发争议性讨论。有的学者认为此项婚姻法第四条的规定只是一项倡导性的规定，忠诚协议的内容也只能归于道德约束的范畴，不应具有法律效力，而有的学者认为第四条的规定是一项具有强制性的法定义务，忠诚协议的签订符合法律精神，应该具有法律效力。

二、夫妻忠诚协议理论概述

（一）夫妻忠诚协议的含义及出现背景

所谓夫妻间忠诚协议，即男女双方为了维护婚姻关系的稳定以及自身在婚姻期间的精神和财产性利益，于婚姻关系开始之前或婚姻关系存续期间，在自愿平等及友好协商的基础上签订的，以彼此互负婚姻法所规定的忠实义务为核心内容的关系夫妻权利义务的协议。协议由两个部分构成：一是双方约定的在婚姻期间彼此存在的权利和义务，比如互相忠实、互相尊重、对彼此的抚养责任、对子女及父母的赡养责任等；二是有关违反协议后需承担的违约责任，主要是过错方要在经济上赔付无过错方违约金、精神损失费等。

如今，男女双方选择以签订协议的方式维护婚姻关系的现象越来越多，此类案件的发生也愈发频繁。实践中，还有以保证书、认罪书、“空床费”协议等各种形式存在的约定双方在婚姻期间权利义务关系的情况，形式不同，本质相同，究其原因，主要如下：首先，近些年，社会的加速发展冲击着传统的文化氛围和家庭理念，“婚外情”现象屡屡发生，道德危机出现，人们对婚姻的信仰和想法也随着改变，对婚姻和情感产生了不同程度的不信任感；其次，在经济社会中人们在习惯于规范化操作的同时，法律意识和维权意识也逐步提高，在认为仅仅依靠道德不足以保障自身情感权益的时候，选择了签订协议的方式，希望为夫妻关系的稳定加上一道保护的屏障。

（二）有关夫妻忠诚协议效力的学说争议

理论界有关夫妻间忠诚协议的效力问题一直争论不休，主要存在两种主流观点的学说，一种是认定为有效，一种是认为无效。

1、有效学说，认为忠诚协议存在法律效力，应当受法律保护与支持，主要的理由如下：

（1）从民法角度看，民法为私法，奉行意思自治的原则，民事主体可以在法律规定的范围内以自身的自由意志产生、变更或消灭民事法律关系。在不违背法规的强制性规定以及社会公序良俗的情况下，一般都认定该民事行为具有法律效力。有效论学者认为签订忠诚协议的行为属于民事行为，夫妻双方出于真实的意思表示，在平等协商的基础上达成忠诚协议，并未违法民法的意思自治精神也不属于民法条文中有关民事法律行为中无效或者可变更可撤销的情形之一，应当认定其合法有效且能够在夫妻双方产生法律上的约束力。

（2）《婚姻法》中有关夫妻间相互忠实义务的规定。我国婚姻法中有明确规定，男女双方可以在婚姻期间约定财产的归属及处置方法，拥有对财产的自由处理权利。其中，第四条更是规定：“夫妻双方应当相互忠实、相互尊重。”有效论者认为，对婚姻关系而言，夫妻间的彼此忠诚是关键所在，忠诚协议只是对婚姻法本质精神的具体化，其有效执行具有很大的社会现实意义，理应得到法律的保障。

2、无效学说，反对忠诚协议被赋予法律效力。分析如下：

（1）忠诚协议只能归于道德范围，只能产生道德醒和舆论上的约束力，不能以法律手段过度干涉婚姻的忠诚问题，不应具有法律的强制力。婚姻关系问题终究是情感性问题，它的存在以爱情为根基，男女双方在婚姻期间所负的更多是道德和情感上的义务与责任，过错方在违反忠实义务时，会受到道德与舆论层次的谴责，但不应受到法律的强制性惩罚。

（2）以《婚姻法》第四条作为法律依据的说法不成立。无效论者认为,《婚姻法》第四条中有关夫妻忠实义务的规定，只能理解为一种倡导性规定，夫妻二人应当在婚姻期内彼此忠诚，彼此尊重，但这只是一种道德和情感性质上的指引，而不是必须忠实，更不会涉及法律上的强制性义务。

（三）实践中国内外关于夫妻间忠诚协议问题的不同做法

在我国，虽然忠实义务作为明确条文被纳入了《婚姻法》第四条，但法律或者司法解释并没有就违反忠实义务的法律后果做出明确具体的规定，也并未就忠诚协议的效力问题给予明确的肯定或否定。并且相关司法解释还对此做出了限制性规定，即最高院出台的《关于婚姻法若干问题问题的解释（一）》第3条：当事人只是以婚姻法第4条做为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。这表明除了出现婚姻法46条中规定的重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待，遗弃家庭成员，这四种违反忠实义务的情况时能够据以起诉外，别的违反忠实义务的情形是不具有可诉性的，法律依据并不充分。面对实践中忠诚协议案件不断增多的情况，由于立法上没有明确的定性，因此，法院享受较大的自由裁量空间，也由此导致各地判决不一致的局面出现，司法秩序混乱。

在国外，很多国家的法律都会涉及夫妻间忠实义务的条文规定，但具体的做法和内容细则又有所不同。总的来说，西方国家的法律认为，一方面，婚姻的基石是男女双方的情感，婚姻关系的建立是由夫妻双方的自由态度和彼此信任所保障的，法律止步于卧室之外，面对家庭生活亲密的内部关系，法律过多的干涉反而会侵犯公民的自由和隐私，也会影响夫妻间关系的自然发展。另一方面，如果夫妻双方愿意让法律介入和调整他们的婚姻关系，希望通过签订明确的条约、彼此履行一定义务的方式来保护他们的情感和婚姻的话，法律也可以尊重当事人的意愿。比如，英国的《契约法》就有这样的条文：“在商业契约中，法院假设存在建立法律关系的意图，而在社会及家庭内部的契约则相反。”这表明，面对婚姻关系中形成的协议或契约，法院会先认定夫妻双方并没有建立法律关系的意思表示，但如果一方得以证明这种建立法律关系的意图确实存在时，法律应当认定夫妻双方签订协议的行为有效。由此可以看出，西方大部分国家还是承认忠诚协议有效的。

三、忠诚协议的效力分析

综合上述观点，在借鉴国内外法律法规的基础上，结合我国当前夫妻间忠诚协议发展中出现的问题的和混乱局面，我认为法律限制性得承认忠诚协议的效力具有强烈的社会意义，我们应当充分了解忠诚协议存在的问题，解决其在法律和内容上存在的弊端，使其充分发挥出实际效用。

（一）忠诚协议有效的理由分析

1、实现司法公正的现实需要

自上海市闵行区首例忠诚协议案件做出判决后，不仅理论界争议不断，实务操作中各地法院更是做法不一，针对忠诚协议的效力，各法院从不同角度做出各自认为合理的判断，有的承认，有的否认，给类似案件的不同当事人带来不同程度的冲击。面对同案不同判的结果不仅当事人难以接受，对司法秩序的公正产生疑惑，就连法律工作者也会陷入两难境地，无法从法律适用上做出完全具有说服力和公正公平的判决。《婚姻法》第四条的规定虽为忠实义务做出了具体的规定，但法律并未就违反其法律后果的相关内容做出明确具体的规范，更是以司法解释的形式限制了忠实义务的可诉性，使得忠诚协议的效力问题模糊不清，法院在没有硬性的规定的情形下拥有了较大的自由裁量权，根据不同情形对忠诚协议的效力做出肯定或否定的判断，也有的法院以法律没有明确规定拒绝判案，被动性得应对社会冲突，使得社会实际纠纷难以及时解决，导致整个实务现状显得混乱无序，引发争议不断。因此，法律有必要对忠诚协议的效力问题及时予以明确，使得忠诚协议案件的解决有法可依，实现司法的公正，稳定社会秩序。

2、弥补救济途径的立法缺陷

当前，有关违反夫妻忠实义务的救济途径主要有两种，一种是公法上的救济，一种是私法上的救济。一方面，公法上的救济主要是有关重婚罪的规定，不管是法律上的重婚还是事实上的重婚，一旦公民被认定有重婚行为的就要负刑事责任。但是，实践中有关重婚罪的认定标准一直充满争议，尤其是事实上重婚的界定问题，因为事实婚姻具有很强的私密性，相关机构很难规制和及时发现并予以证明重婚行为的存在，法院在难以判断是否重婚时，一般选择不认定为重婚，使得受害方通过刑事法律维护权益获得救济的途径充满阻碍。另一方面，私法上的救济只体现于《婚姻法》第46条，其明确规定了受害方可以于离婚时得到救济的两种情形，一是对方有重婚行为；二是对方有配偶却与他人同居。除此之外，其它有碍婚姻关系的过错行为，如嫖娼、“婚外情”等都不属于救济范围，即使这些行为在实质上已经严重违反了夫妻忠实义务，严重侵害了受害方的权益，也不能在私法上得到赔偿和救济。而且，即使出现了46条的两种情形，受害方要想以此得到法律上的救济也必须满足相应条件，如果不请求离婚或者被法院驳回了离婚的诉讼请求时，都不能得到相应的损害赔偿。由此可以看出，我国现行的离婚损害赔偿制度，在对受害方的救济上存在很大的立法缺陷，缺乏损害赔偿的合法依据，使得婚姻关系中的受害方权益得不到合理及时地维护。忠诚协议的有效实施将会很好的弥补这一漏洞，它对夫妻双方的权利义务和违反忠实义务的后果具有预先性的规定，为受害方权益的维护和损害赔偿的请求提供了正当依据。

3、有效体现契约性法律精神

虽然婚姻关系的建立是以男女双方的情感和信任为基础，但是在婚姻关系中往往会涉及很多的复杂因素，经济和伦理上的要求，双方于婚姻存续期间享有的权益、需要履行的义务等均是夫妻双方需要考虑和约定的内容，更是二人在建立婚姻关系之初许下的承诺，这种契约式的承诺体现了婚姻关系的本质，而夫妻双方对承诺的遵守，尤其是彼此间忠实义务的履行更是维持婚姻关系稳定的关键所在。因此，夫妻间忠诚协议可以看成是一种特殊性的契约，而且是对婚姻关系中权益义务的具体化以及形式化的强调，它不仅符合婚姻法上对夫妻间忠实义务的规定，而且使得忠实义务由道德义务上升为法律义务，让忠实义务在实践中具有了可操作性，真正实现了婚姻法对婚姻关系的本质性调整要求，符合立法的原始精神和原则。

（二）夫妻忠诚协议应当有限制的发挥效力

目前实践中有关忠诚协议的订立情况还是比较混乱的，当事人在协议中约定的权利义务和责任形式更是五花八门，忠诚协议的具体履行问题也没有明确的规范，因此，只有在赋予忠诚协议法律效力的同时，对其作出合理的限制性规范，才能真正发挥出其实际效用，否则会导致协议变质，成为婚姻某方当事人牟取利益的手段，侵害另一方当事人的合法权益，更不利于婚姻关系的和谐稳定发展。总的来说，夫妻双方在签订忠诚协议时要遵循以下原则：

1、协议内容应规制在合理的限度内

夫妻双方在签订忠诚协议时，往往会以较为高额金钱的赔付作为违反约定义务的后果，这种金钱的额度往往超出过错方得承受范围，也超过了无过错方的实际受损程度，不符合法律的精神和原则，也会侵害到过错方的合法权益。因此，这就要求法院在实践操作中，根据实际案件，在承认忠诚协议效力的基础上，有限认定协议内容，以实际受损程度，对过错方做出合理性惩罚，而不能完全按照协议的内容去执行。

2、违反法律禁止性规定的协议无效

实践中夫妻双方订立忠诚协议的形式多样，内容更是涉及多种方面，由于缺乏对法律条文的全面了解，难免出现违反类似限制人身自由等禁止性规定的情况存在。例如，有些夫妻会在协议中约定，婚姻关系一旦建立就不得解除，否则失去所有财产或者赔付对方极为高额的金钱或者失去子女的抚养权，不得与子女相见等等，而协议上的这些约定都在一定程度上限制了双方的人身自由，剥夺了对方合法的权益，已经相关法律有关人身权、自由权的禁止性规定了，是不能产生效力的。

3、要符合社会公序良俗和伦理道德

协议中的内容即使是根据双方真实意思表示指定的且没有违背相关法律的明文规定，也不一定具有效力，还要遵循社会的善良风俗与道德性要求，否则会造成私权过度，人的自由意志被无限制得放大，最终侵害他人权益转化为伤害自身的情形，社会出现道德危机，社会文明秩序遭遇挑战。

4、订立忠诚协议要遵循良好的规范

（1）忠诚协议形式的规范

夫妻双方在友好协商的基础上订立的忠诚协议并非签订即生效，也并非任何一种形式的忠诚协议都可以产生效力，而是要建立一种机制或公正机构去专门审查其合法性与合理性，为忠诚协议的内容、形式等问题作出公正的界定，审查通过后经过规范化的流程和形式操作，使其正式产生效力，对双方产生效力，这样不仅明确了协议的效力，方便受害方以协议维护自身权益，更避免了协议制定过程混乱无序的局面。

（2）对“忠诚”内容的规范化界定

由于我国法律对忠实义务或忠诚并没有明确的定性，而实践中人们对于忠诚的期望和要求更是千差万别，“精神出轨”能否算做违反义务，个人认为，在当下举证责任较为困难，忠诚协议适用初期，以出现婚外性行为的情况作为认定标准较为合适。

总而言之，忠诚协议当前在内容和法律适用依据上依旧存在着很多弊端，而且其在实践操作中也存在很多障碍，公证制度的建立、举证责任的归属、忠诚标准的认定等等都需要一步步的解决，但承认忠诚协议的有效性且限制性得发挥其实效是顺应社会发展的必然趋势。

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